違法建筑拆除的法定程序，是一個需要不斷梳理，不斷加深印象與理解的重要事情。廣大被征收人只有對它足夠熟悉，才能在遭遇“以拆違促拆遷”這一亂象時找尋到維權的切入點，而不至于陷入手足無措的慌亂境地。本文，將結合《行政處罰法》與《行政強制法》的規定，來為大家綜合梳理一番。

拆除違建到底是行政處罰還是行政強制？此事涉及學術理解，存疑不爭論。只能說在現階段的司法實踐中，按哪套程序去主張權利的都有。故此，兩套程序我們都需要充分掌握，本文著重探討大家容易忽視的行政處罰程序。

問題一：城管部門有權拆違建的依據何在？

《行政處罰法》第16條規定，國務院或者經國務院授權的省、自治區、直轄市人民政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權，但限制人身自由的行政處罰權只能由公安機關行使。據此，在“集中行使處罰權”的改革背景下，城市管理行政執法部門吸收了城鄉規劃主管部門對違法建筑的處罰權。這也就是城管成為拆違主力軍的法律依據。

問題二：責令限期拆除“前置文書”的來源？

《行政處罰法》第23條規定，行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。據此，“責令限期改正違法行為通知書”等文書獲得了依據，而這類文書也時常在拆違領域中出現。一般而言，被征收人即使收到此類文書也無從“改正”(總不能為這么一份文書就自行把房屋拆除)，那么行政機關就會緊接著發布責令限期拆除的文書。

實踐中，行政機關有時不會選擇先發布這樣的文書，而是直接向被征收人下達責令限期拆除通知，進逼行政強拆。此時，被征收人就可以端出這一條規定來在庭審中與行政機關進行周旋。這屬于“有棗沒棗打三竿子”一類。而對于責令限期改正這類文書，被征收人是無法通過復議訴訟來進行救濟的。

正式步驟一：調查取證

《行政處罰法》第37條規定，行政機關在調查或者進行檢查時，執法人員不得少于兩人，并應當向當事人或者有關人員出示證件……詢問或者檢查應當制作筆錄。調查終結，行政機關負責人應當對調查結果進行審查，根據不同情況，考慮是否作出責令限期拆除的決定。

實踐中，很多被征收人在從未接受過任何調查的情況下就收到了責令限期拆除決定，而決定中對涉案房屋的面積、用途、權利歸屬等情況的表述均不清晰、準確。可以說這是“以拆違促拆遷”背景下征收方急于求成而難以避免的亂象。

正式步驟二：作出責令限期拆除通知前的告知義務

《行政處罰法》第31條規定，行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利。據此，告知將要作出限期拆除通知是行政機關首先要履行的法定程序，實踐中那種二話不說直接將限拆文書貼在房屋外墻上的做法無疑是不合法的。

正式步驟三：當事人有權陳述、申辯

《行政處罰法》第32條規定，當事人有權進行陳述和申辯。行政機關必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據，應當進行復核;當事人提出的事實、理由或者證據成立的，行政機關應當采納。據此，在限期拆除文書作出前，被征收人即依法享有陳述、申辯的權利，這點是需要明確的。

《行政處罰法》第41條規定，行政機關及其執法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立;當事人放棄陳述或者申辯權利的除外。也就是說，前述“告知→聽取陳述、申辯”程序是行政機關所必須履行的法定義務，若未履行則會直接導致其作出的限期拆除文書無法成立。

正式步驟四：作出責令限期拆除決定

通常而言，行政機關會先作出一個“責令限期拆除通知書”，對涉案建筑的認定及處置意見進行“通知”。隨后，會再作出一個“責令限期拆除決定書”，限期當事人自行拆除房屋并明確將予以行政強拆的法律后果。被征收人行使救濟主要針對后面一個“決定書”，可復議可訴訟。

這之后的程序大家就比較熟悉了，即依據《行政強制法》的規定依次進行“書面催告→聽取陳述申辯意見→作出強制執行決定→組織實施行政強拆”，這里就不再贅述了。

那么整個違建認定處置的程序中，被征收人的主要救濟點又在哪兒呢？答案就是《行政強制法》第44條：

對違法的建筑物、構筑物、設施等需要強制拆除的，應當由行政機關予以公告，限期當事人自行拆除。(此即“責令限期拆除決定”)當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除。

也就是說，只有被征收人在6個月內及時針對責令限拆決定提起了訴訟，才能有效阻滯行政強拆的進逼，將案件轉入到司法審查的軌道之中。其他救濟方式都無法實現這一效果。故此，責令限期拆除決定屬于“必訴”的文書，這一點被征收人是不應含糊、猶豫的。